灵活用工中的退休返聘用工与风险防范
作者 | 树人劳动人事团队 王乃龙
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退休返聘用工作为灵活用工方式的一种，被用人单位广泛运用，应是较为成熟的用工方式之一。但作为用人单位，仍然需要对该用工方式进行合规管理，降低风险。近日，有客户咨询退休返聘用工可能存在的法律风险，为全面、准确解答客户疑问而撰写本文。
一、退休人员的界定
《中华人民共和国劳动合同法》第44条第2项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：......（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的......”。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
关于退休人员的界定，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》口径并不一致，《劳动合同法》要求劳动者不仅达到法定退休年龄，而且还应开始享受基本养老保险待遇；《实施条例》仅要求达到法定退休年龄。
对于二者规定口径不一致，根据人力资源和社会保障部给出的答复，主要考虑以下三点：一是劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止；二是劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂；三是用人单位长期和已经达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇人员保持劳动关系直至劳动者死亡或者用人单位注销，对用人单位是显失公平的。
但是，根据最高人民法院的司法解释及人民法院的司法观点，通常以劳动者享受养老保险待遇或领取退休金为判断劳动者是否为退休人员的标准。
符合上述退休人员条件的，掌握特定技术、资源、拥有丰富的工作经验，能够满足企业用工需求，为企业降本增效，被企业聘用的人员，即所谓退休返聘人员。
二、退休返聘用工的风险防范
（一）未能准确掌握判断“退休人员”的标准，仍与劳动者建立劳动关系
诚如上述，用人单位在与退休人员建立用工关系时，应当以“退休人员”是否开始享受养老保险待遇为标准，而不能仅仅依据其是否达到退休年龄。以防被认定为双方建立的仍属于劳动关系。若建立了劳动关系，仍属于《劳动法》《劳动合同法》调整的范畴，遵守依法缴纳社会保险、签订书面劳动合同等法定强制性义务。
（二）在工作时间、工作地点内因工作原因受到伤害的责任承担
根据现行法律、法规的规定，退休返聘人员不再与用人单位之间形成劳动关系，也无法继续缴纳工伤保险。但是在工作时间、工作地点内因工作原因受到伤害的风险并未降低，若发生伤害，便产生了责任承担问题。用人单位需要按照《民法典》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定承担责任。因此，用人单位应当为退休返聘人员购买人身意外险或雇主责任险等商业性保险，降低赔偿责任风险。
需要注意的是，用人单位与退休返聘人员约定的发生伤害由退休返聘人员自行承担责任属于免责条款，应当被认定为无效条款。
（三）退休返聘人员的个税缴纳
《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕382 号）规定：“退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按‘工资、薪金所得’应税项目缴纳个人所得税。”
同时，《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函〔2006〕526号）对“离退休人员再任职”再次明确界定，认为应同时符合下列条件：
1.受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系；
2.受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入；
3. 受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇；
4.受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。
国家税务总局界定“离退休人员再任职”的目的是区分再任职的离退休人员缴纳个人所得税应税项目，即在符合上述条件的，按照“工资、薪金所得”缴纳个人所得税，不符合上述条件的，按照“劳务报酬所得”缴纳个人所得税。
但根据现行《个人所得税法》的规定，居民取得工资、薪金所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得，按纳税年度合并计算个人所得税，再区分“工资、薪金所得”“劳务报酬所得”意义不大。
需要注意的是，退休返聘人员有义务按照规定缴纳个税，用人单位应当按照规定代扣代缴个税，以防发生行政处罚。
（四）解除合同时，用人单位可以不再支付经济补偿金
退休返聘人员与用人单位建立了劳务关系，不再适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，用人单位无需支付经济补偿金。用人单位应当与劳动者签订书面的《退休返聘用工协议》，明确约定退休返聘人员的报酬、权利义务、违约责任等相关内容。
三、典型案例
张某，女，现年53岁，被某单位聘为护林员。双方签订书面的《聘用劳务协议》后，某单位认为张某已达到法定退休年龄（根据青海省地方规定，女性50岁），双方之间应当属于劳务关系，未按照劳动关系为其缴纳社会保险。张某不服，诉至法院要求某单位为其缴纳社会保险。经过一、二审及再审，最终认定，张某与某单位之间建立的是劳动关系，某单位应当依法为张某缴纳社会保险。
典型意义：
人民法院认为，《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据青海省的相关规定，女性年满50周岁即达到退休年龄。但该规定并非强制性规定，本案某单位在明知劳动者张某达到退休年龄后仍与其签订劳动合同，本身也具有过错，如果仅因张某超过退休年龄而认定原、被告之间系劳务合同关系，在张某无过错的情况下，其没有享受养老保险待遇或领取退休金，没有社会保障托底，仍属于弱者，显然不公平，劳动合同也属于合同，是双方当事人对自己权利义务的自治，只要不违反法律、行政法规强制性规定，应当确认其效力。
另有法院认为，如劳动者为农民，已达到法定退休年龄且开始享受农村居民养老保险金，但仍应当认定劳动者与单位建立了劳动关系，原因在于农村居民养老保险金为政府补贴，并非法律和司法解释规定的养老保险待遇或退休金。
END
作者介绍
王乃龙律师：树人律师事务所常法中心主办律师，甘肃政法大学法学学士。中共党员，西宁市律师协会劳动法专业委员会委员、西宁市律师协会法律顾问委员会委员。主攻公司治理、劳动争议等方面的法律业务。代理多起劳动争议案件，取得较高的胜诉率。先后参与青海省投资集团有限公司破产重组项目，青海省水利发展（集团）有限责任公司经营性国有资产集中统一监管项目，青海九零六工程勘察设计院有限责任公司经营性国有资产集中统一监管项目等专项法律服务。
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树人律师事务所成立于2003年5月，系一家一体化运营管理的律师事务所。目前，树人所已经在西宁、北京、成都等地设有办公室，业务遍及20多个省份，还获得“全国优秀律师事务所”的荣誉。
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