用人单位对超龄劳动者基本权益保障的应知应会
2025年7月31日，人力资源和社会保障部关于《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》（以下简称“《暂行规定》”）向全社会公开征求意见。
与之呼应的是，2025年8月1日，最高人民法院正式出台《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，其中第21条明确废止了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款，即“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
这样的安排意味着什么？开启超龄劳动者基本权益保障的新纪元。然而，对于用人单位而言，不在乎哪个规定废止、哪个规定出台，真正在乎的是这些制度对用人单位本身会有什么样的影响，用人单位应该怎么办。
一、暂行规定适用的范围？
《暂行规定》第二条规定，用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，超龄劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，适用本规定。符合规定已经提前退休的劳动者，退休后被用人单位招用的，依照本规定执行。
按照暂行规定的说法，纳入超龄劳动者的范围包括两个类型，一是尚未享受养老保险待遇的超龄劳动者；二是已经开始享受养老保险待遇的超龄劳动者。
将前述第二种超龄劳动者纳入暂行规定适用范围，可以解释最高人民法院废止劳动争议司法解释（一）的第32条第1款规定的目的，即不再适用劳务关系。
但是我们的疑问不在于此，而是暂行规定所表达的用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者是否包括劳动者在为用人单位提供劳动过程中达到法定退休年龄，但因未达到最低缴费年限而无法退休的劳动者？
我们认为，若将该类劳动者纳入暂行规定的适用范围，将有损该类劳动者应当依据《劳动合同法》享有的包括经济补（赔）偿金、带薪年休假、正常职工应当享受的福利等权益；若将该类劳动者不纳入暂行规定的适用范围，因该类劳动者不能在达到法定退休年龄后享受退休待遇的原因具有复杂性，其中一种可能是虽然现用人单位为该类劳动者依法依规缴纳了社会保险，但该类劳动者的前用人单位却未能依法为其缴纳社会保险，从而导致劳动者未达到最低缴费年限，形成了“谁合规、谁有责任”的悖论。对于该问题，《暂行规定》并未予以明确，所以想要解决这样的问题，仍需立法者多多努力。
二、用人单位保障超龄劳动者的基本权益包括哪些？
《暂行规定》第五条第二款规定，用人单位保障超龄劳动者基本权益包括获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等。我们进行分解说明。
（一）劳动报酬
《暂行规定》指出，用人单位应当与超龄劳动者明确约定劳动报酬的具体数额或者计酬标准、支付周期、支付时间、支付方式等事项。《暂行规定》要求一是只要超龄劳动者提供了正常劳动的，用人单位所支付的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；二是应当以货币形式发放，不得以实物或者有价证券等其他形式替代；三是至少每月支付一次，不得克扣或者无故拖欠。
这样的要求和《劳动法》的规定有什么区别？答案是没什么区别。非要寻找区别，即《劳动法》使用的概念是“工资”，而《暂行规定》使用的概念是“劳动报酬”，同时《暂行规定》要求劳动报酬不得低于当地最低工资标准。所以作为用人单位，要招用超龄劳动者，应当在充分考虑是否“同工同酬”，是否向超龄劳动者发放除工资以外的货币形式的福利待遇等问题后，与超龄劳动者就劳动报酬作出明确约定。
（二）休息休假
《暂行规定》要求，用人单位应当依照《国务院关于职工工作时间的规定》《全国年节及纪念日放假办法》的规定，合理安排超龄劳动者的工作时间和休息休假，一般不安排超龄劳动者加班。安排加班的，应当遵守《劳动法》第41条、第42条和第44条规定。
这样的立法实属进步的典范。若按照此前规定的劳务关系处理，必然增加“牛马”群体范围。但是通过前述表达可以看出，超龄劳动者并不享受带薪年休假，这一点也很好理解，因为企业职工带薪年休假的适用主体，应当以建立劳动关系为准。
（三）劳动安全卫生
《暂行规定》明确，用人单位应当对超龄劳动者进行安全生产、职业卫生的教育和培训，执行安全生产、职业卫生的规程和标准，预防事故和职业病发生。不得安排从事有职业禁忌等危害其身心健康的劳动或者危险作业。《暂行规定》的前述规定，实质是在贯彻落实“以人为本”的立法理念，应当得到支持。
（四）工伤保障
《暂行规定》要求，用人单位应当按照国家规定为超龄劳动者参加工伤保险并缴纳工伤保险费。超龄劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，按照国家规定进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应的工伤保险待遇。
《暂行规定》的前述规定，真正回应和解决了当前超龄劳动者工伤保险缴纳、待遇领取等方面存在的乱象。我们在提供法律服务过程中遇到的场景主要包括：一是用人单位为超龄劳动者缴纳工伤保险费，当超龄劳动者发生工伤后，用人单位依法申请认定工伤、进行劳动能力鉴定，工伤认定机构也进行了工伤认定、劳动能力鉴定，但工伤赔付时，社保基金告知因是超龄劳动者，无法赔付。我们的疑问是用人单位缴纳的工伤保险费作用是什么？缴纳的工伤保险费是否可以退还？作为用人单位是否可以起诉社保经办机构？对于此，用人单位往往是叫苦连天，不知如何适从。二是因劳动者超龄，社保经办机构不让缴纳工伤保险，用人单位不敢用超龄劳动者。三是用人单位未缴纳工伤保险，超龄劳动者发生工伤后，就《工伤保险条例》中规定的一次性就业补助金、一次性医疗补助金是否应当支付，成为案件争议焦点，而且各地裁判口不一。不予支付一次性就业补助金、一次性医疗补助金的理由是超龄劳动者应当按照劳务关系处理，不存在解除或终止劳动关系这一支付前提，所以不应当支付。应当支付的理由是超龄劳动者也属于劳动者，应当按照规定享受一次性就业补助金、一次性医疗补助金。
《暂行规定》的前述规定为用人单位未来用工指明了方向，即使用超龄劳动者，应当依法缴纳包括工伤保险在内的社会保险，以此降低自身用工风险。
三、超龄劳动者基本养老保险、基本医疗保险的缴费年限不足，如何处理？
《暂行规定》指出，超龄劳动者基本养老保险、基本医疗保险的缴费年限不足，但选择继续参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险的，可以个人身份继续缴纳。经与用人单位协商一致，用人单位可以按照规定为其缴纳，个人部分代扣代缴。
该规定给予了超龄劳动者参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险的选择权，也让用人单位可以放心使用超龄劳动者。但我们的疑问是，是否包括劳动者在为用人单位提供劳动过程中达到法定退休年龄，但因未达到最低缴费年限而无法退休的劳动者？用人单位是否有选择权，或者是否应当赋予用人单位选择权？
四、用人单位与超龄劳动者发生争议如何处理？
《暂行规定》明确了仲裁或诉讼、劳动保障监察两种救济途径。其中对于劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，应当依法仲裁；对于其他事项发生争议的，可以依法向人民法院提起诉讼。涉及加班、最低工资标准、劳动报酬支付法定形式问题，应当由劳动保障监察部门进行行政监察。
我们的疑问是，其他事项发生争议的，可以依法向人民法院提起诉讼，这个其他事项包括什么？按照《暂行规定》适用的主体，诸如经济补偿金、赔偿金、未休带薪年休假工资等也无法向人民法院提起诉讼，即使提起诉讼也难以获得支持。为了未来准确适用《暂行规定》，立法者应当对其他事项进一步明确。
五、弹性延迟退休的劳动者，在弹性延迟退休期间，不适用暂行规定吗？
《暂行规定》明确，弹性延迟退休的劳动者，在弹性延迟退休期间，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》《事业单位人事管理条例》等法律法规规定。
弹性延迟退休的劳动者，在弹性延迟退休期间，应当属于真实的劳动关系或人事关系。不属于《暂行规定》所规定的超龄劳动者。
六、超龄劳动者与用人单位之间是什么法律关系？
《暂行规定》否定了超龄劳动者与用人单位之间存在劳务关系，但也非真正劳动法意义上的劳动关系。为了保护超龄劳动者的基本权益，《暂行规定》又将《劳动法》中的部分权益作为超龄劳动者基本权益予以保护，形成了一种特殊的劳动关系或用工关系。
