不动产“先卖后押”：银行抵押权生死线
关键词：先卖后押、银行抵押权、善意取得、审慎审查义务
引言 /SHUREN
>>>
银行日常信贷业务中，贷款抵押物是风险防控的核心保障。但是不动产抵押物可能涉及“先卖后押”情况，银行作为抵押权人，能否享有抵押权并就抵押物优先受偿，权利效力有何微妙差异与潜在风险？厘清权利效力差异，不仅是法律知识的深化，更是守护银行资产安全的关键防线。本文带您穿透现象，看清本质。
一、“先卖后押”概念界定
“先卖后押”指不动产所有人，出卖其不动产给买受人但未办理过户登记，后又以该不动产对外提供抵押担保，并办理抵押登记的行为。
二、“先卖后押”相关法律规范
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称“《物权编解释（一）》”）第二条
当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。
2.《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第三百一十一条
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
3.《中华人民共和国商业银行法》（以下简称“《商业银行法》”）第三十六条
商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。
4.《贷款通则》第二十七条
贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
5.《中国银监会关于印发商业银行押品管理指引的通知》（以下简称“《商业银行押品管理指引》”）第二十七条
押品调查方式包括现场调查和非现场调查，原则上以现场调查为主，非现场调查为辅。
6.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《查封规定》”）第十五条
被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
7.《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（以下简称“《执行异议之诉解释》”）第十四条
人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人以其系该不动产买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）查封前，案外人已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；（二）查封前，案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；（三）查封前，案外人已合法占有该不动产；（四）非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记。
人民法院判决驳回案外人诉讼请求的，案外人交付执行的剩余价款应予及时退还。
8.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十八条
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
三、“先卖后押”下银行抵押权效力的法律分析
实体审理阶段，根据《物权编解释（一）》第二条规定，若有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，法院支持当事人请求确认其为该不动产物权真实权利人的请求，也即登记并非认定不动产物权归属的唯一要件，即使不动产登记簿上记载抵押人为不动产所有权人，但是其处分抵押物并对外提供抵押担保，仍可能构成无权处分。根据《民法典》第三百一十一条关于善意取得的规定，银行作为抵押权人，若符合以下条件则不动产抵押权合法有效设立：①取得抵押权时是善意；②支付合理价格；③抵押权已经登记，上述条件成就的关键在于银行是否善意，而根据《商业银行法》《贷款通则》《商业银行押品管理指引》等法律法规，银行在发放贷款时，应对抵押物的权属、实现抵押权的可行性进行严格审查，核实抵押物情况，原则上应当进行现场调查，也即银行具备更高的审慎审查义务，若未完全履行该审慎审查义务，则可能被认定为非善意而无法取得抵押权，法院将可能支持抵押物买受人涤除银行抵押权登记的请求。
执行阶段，根据《查封规定》第十五条规定，虽未办理过户登记，但是不动产买受人已经支付全部价款并实际占有，不动产买受人对未办理过户登记不存在过错的，人民法院不得查封。根据《执行异议之诉解释》第十四条及《执行异议和复议规定》第二十八条规定，法院查封不动产前，不动产买受人已与出卖人也即抵押人签订合法有效的书面买卖合同；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；已合法占有该不动产；非因不动产买受人自身原因未办理不动产所有权转移登记的，不动产买受人有权请求排除对其所购不动产的强制执行。
综上，实体审理阶段，基于不动产买受人已实际取得不动产所有权，抵押人以已出卖的不动产提供抵押担保可能构成无权处分，进而参照善意取得规则认定银行作为抵押权人是否取得抵押权，关键在于银行是否善意，但银行作为提供贷款的专业金融机构，接受抵押担保时一般负有更高的审慎审查义务，是故银行应当尽到更高的审慎审查义务，证明其接受抵押担保时为善意。
四、类案分析
1.类案一：
案件名称：中国农业银行股份有限公司伊犁分行、伊犁锦城房地产开发有限公司金融借款合同纠纷
案号：（2019）最高法民申2834号
裁判法院：最高人民法院
基本案情：伊犁锦城房地产开发有限公司将案涉不动产出售给案外人周俊玉等人后，向中国农业银行股份有限公司伊犁分行以案涉不动产提供抵押担保。
裁判观点：伊犁锦城房地产开发有限公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。中国农业银行股份有限公司伊犁分行自认伊犁锦城房地产开发有限公司向其提交的抵押物清单载明案涉不动产处于出租状态。在案涉不动产被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，中国农业银行股份有限公司伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否为伊犁锦城房地产开发有限公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。中国农业银行股份有限公司伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，认定中国农业银行股份有限公司伊犁分行对案涉不动产不享有抵押权。
2.类案二：
案件名称：童某1与四川某某农村商业银行股份有限公司案外人执行异议之诉
案号：（2024）川民终112号
裁判法院：四川省高级人民法院
基本案情：成都某某鞋材广场实业有限公司将案涉不动产出售给童某1后，向某某商行以案涉不动产提供抵押担保。
裁判观点：童某1购买并占有使用案涉房屋在先，其权利应当依法予以保护。童某1对案涉房屋所享有的权利因其付款和占有使用，已经具有所有权的权利外观，其占有案涉房屋的行为对在后设定的抵押权具有一定的公示效力，某某商行应对童某1的权利负有适当的注意义务。某某商行在案涉房屋抵押权设立时未尽到必要注意义务。虽然案涉房屋所有权登记在某甲公司名下，但某某商行在设定抵押权时对案涉房屋的实际状态还负有法定的审查义务。某某商行对案涉房屋交易风险具有防范和控制的优势。童某1在开发商某甲公司销售房屋过程中没有控制风险的机会，非因自身原因未办理过户登记，如果由其承担该笔交易风险，有违公平。在后设立抵押权的银行，不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查，而且作为专业的金融机构，更具有调查的便利和防范风险的优势，赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突，符合诚信原则和公平要求。综上，虽然某某商行在案涉房屋上设立的抵押权具有对抗第三人的效力，但童某1在抵押之前已经实际占有该房屋，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。某某商行在后设立抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。故童某1的权利具有优先保护的必要。
五、合规性建议
银行作为专业的金融机构，在接受借款人提供的抵押担保时，应当严格按照《中国银监会关于印发商业银行押品管理指引的通知》等法律法规，对抵押物进行严格核查，原则上以现场调查为主，并妥善保存进行现场核查的证据，避免出现抵押人“先卖后押”的情况时，银行被法院认定未尽到审慎审查义务而不符合善意取得构成要件，无法取得抵押权并就抵押物处置所得价款优先受偿。
