新规解读 | 《贪污贿赂刑事案件解释（二）》逐条解读（下）

第十八条  私分国有资产虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。

单位非法收受财物后，以单位名义集体私分给个人，依照刑法第三百八十七条的规定，以单位受贿罪定罪从重处罚，集体私分行为作为量刑情节考虑。

（一）规范含义

本条包含两项紧密衔接的定性规则，核心是穿透形式外观，回归行为实质与利益归属：

1.私分国有资产向贪污罪转化规则：私分国有资产行为，即便履行了集体决策、班子会议决定、内部审批等形式程序，但若同时满足两项实质条件——“小范围私分”（利益最终流向单位少部分或个别人）和“对外隐瞒”（不向单位其他人员公开、公示、告知），则应否定“单位意志”的虚假外观，直接以贪污罪定罪处罚。

2.单位受贿后私分的定性规则：单位非法收受他人财物，已构成单位受贿罪后，将赃款以单位名义集体私分给个人的，仅以单位受贿罪一罪从重处罚，不再另行认定私分国有资产罪或贪污罪，私分行为仅作为量刑情节予以考量。

（二）旧规困境与实务争议

旧有法律规范的空白与模糊，导致司法实践中出现大量同案不同判、定性混乱的问题，主要集中在两个方面：

1.定性标准缺失，裁判路径对立：2016年相关司法解释中，未明确私分国有资产罪与贪污罪的界分标准，导致裁判机关形成“形式审查”与“实质审查”两种对立思路。有判决如【（2013）永刑初字第317号】仅依据“集体研究、单位名义”的形式外观，就认定为私分国有资产罪（单位犯罪，最高刑七年，刑罚较轻）；而也有判决【(2014)文中刑终字第14号】则穿透形式，聚焦利益归属，认定小范围、隐瞒式私分本质是少数人利用职务便利的共同贪污，从而以贪污罪（个人或共同犯罪，最高可判处死刑）定罪。两种截然不同的裁判路径，导致相似行为遭受的处罚大相径庭，罪名之辩也是过往类似案件中辩护律师常用的避免重罚的辩护策略。

2.单位受贿后私分行为处理混乱，违反刑法基本原则：刑法及旧有司法解释，对单位受贿既遂后赃款的处置行为完全未作规定，实践中衍生出三种混乱做法：一是对单位受贿与私分行为数罪并罚；二是将单位行为直接转化为个人贪污罪；三是仅以单位受贿罪一罪论处。这种混乱不仅违背“禁止重复评价”的刑法基本原则（私分行为是受贿后对赃款的处置，未侵害新法益），也造成量刑差异巨大，加剧了司法不公。

（三）新规法理基础与价值

《解释（二）》第十八条针对上述实践乱象确立了两条明确的规则：

1.确立“实质判断优先”原则，精准打击隐性腐败：新规彻底摒弃了以集体决策、单位名义等形式作为定性依据的思路，将判断核心回归到行为的实质：也就是利益最终归属的封闭性与非公开性。小范围、隐秘性的私分，本质上是少数人利用职务便利，假借单位名义非法占有公共财物，也就是将“单位意志、集体决策”作为幌子，本质并未体现单位整体意志。将此认定为共同贪污，实现了对“假集体、真贪污”这类隐性腐败行为的精准打击，彰显了实质正义的立法导向。

2.正式确立“事后不可罚行为”理论，实现刑法评价逻辑自洽：单位受贿后私分赃款的行为，是前一个犯罪（单位受贿）的自然延续，其核心是对犯罪所得的处置，赃款也不是”国有资产”，“私分”并未侵害新的法益，不具有独立的刑事可罚性。新规明确此行为不再单独定罪，仅作为单位受贿罪的从重处罚情节，是“禁止重复评价原则”在职务犯罪领域的典范性应用。其制度价值在于，统一了裁判尺度，彻底解决了长期存在的定性争议，确保了刑法评价的逻辑自洽与司法公正，同时也清晰划分了单位犯罪与个人犯罪的界限，避免了过度追责或轻纵犯罪。

第十九条  司法机关、行政执法机关以外的单位违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以滥用职权罪定罪处罚，但具有本解释第十八条第一款规定的情形的，以贪污罪定罪处罚。

（一）规范含义

本条针对非执法司法单位的特殊情形，明确了私分罚没财物的定性与追责规则：事业单位、行业协会、国有企业、基金会等非司法、行政执法单位，违反国家规定，将应当上缴国库的罚没财物以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以滥用职权罪定罪处罚；若私分行为同时符合第十八条规定的“小范围私分、对外隐瞒”两项实质条件，则以贪污罪定罪处罚，实现精准打击。

（二）旧规困境与实务争议

原刑法第三百九十六条仅规制“司法机关、行政执法机关”私分罚没财物的行为，将非执法司法单位排除在规制范围之外，导致大量由行业协会、高校、国企等主体实施的私分罚没财物行为，长期处于无法可依、难以追责的状态。实践中，法院有时被迫采用变通方式定罪，例如在【(2014)文中刑终字第14号】中，某林站私自收取罚款后，仅在小范围内部分配并对其他人员隐瞒，法院最终将其认定为“假借单位名义的共同贪污”，以贪污罪追责，这也从侧面反映了旧规空白带来的司法被动。

（三）新规法理基础与价值

本条的规则以“公共财产平等保护”为核心法理，填补漏洞、实现全覆盖监管：

从法理层面而言，无论实施主体是执法司法单位还是非执法司法单位，私分应归国家所有的罚没财物，本质上都侵害了公共财产所有权和正常的财经管理秩序，其社会危害性与违法性具有同质性，理应受到同等规制。新规将滥用职权罪作为一般性规制条款，适用于普通私分情形；将第十八条的实质贪污认定规则延伸至本领域，适用于小范围、隐秘性私分的严重情形，构建了“滥用职权罪（一般情形）和贪污罪（特殊隐秘情形）”的完整评价体系。

其核心制度价值在于，彻底堵住了旧规留下的法律漏洞，打破了主体身份对追责的限制，实现了对所有主体、各类公共财产的无死角保护，是反腐败“零容忍”态度在立法技术上的具体体现，也进一步完善了公共财产的司法保护体系。

 

第二十条  国家工作人员不以个人占有为目的，利用职务上的便利，用公共财物向他人行贿，同时构成行贿罪和渎职犯罪的，数罪并罚。

（一）规范含义

本条明确了“为公腐败”的罪数认定规则：国家工作人员主观上不具有个人非法占有目的，即为单位利益、公务推进、项目审批、政策争取等，利用职务上的便利，使用公共财物向他人行贿，若同时构成行贿罪和滥用职权罪、挪用公款罪等渎职犯罪的，应当数罪并罚，不得择一重处断，也不得因“为公”动机免除处罚。

（二）旧规困境与实务争议

旧有规范的空白与理论误区，导致此类犯罪的评价与追责不全面，主要存在两个突出问题：

1.规则空白与牵连犯理论误区盛行：刑法及2016年相关司法解释，对“为公公款行贿”的罪数问题完全未作规定，导致理论和实务界长期陷入“牵连犯”的认识误区，普遍主张“从一重处断”。例如在【（2012）渝五中法刑终字第227号】中，法院认定行为人“为单位利益”挪用公款向他人行贿，挪用公款是手段行为，行贿是目的行为，属于牵连犯，最终仅以重罪挪用公款罪处罚，没有对行贿行为作出独立评价。

2.“为公免责”观念盛行：部分司法工作人员过往将“为单位利益”“推动工作”的动机，视为违法阻却事由，认为“未个人获利”就不应以行贿罪追责，从而没有对以公款行贿的犯罪行为进行刑事追究。

（三）新规法理基础与价值

新规的颁布为上述两类司法实践中盛行的观念画上了句号，以前述两种观点作出的无罪、罪轻辩护，今后将彻底失去法律依据。新规的法理基础与制度价值体现在两个方面：

1.以“法益全面评价”为原则，摒弃牵连犯理论：公款行贿行为同时侵害了两个独立且重要的法益——一是国家工作人员职务行为的不可收买性（对应行贿罪），二是公共财产的管理秩序与职务行为的正当性（对应滥用职权罪、挪用公款罪等渎职犯罪）。两个行为相互独立、无包容关系，分别构成不同犯罪，新规要求数罪并罚，这一修订客观上确是对双重法益侵害的完整、独立评价。

2.堵死“因公腐败”的免责借口，强化权力规制：新规明确指出，“为公”仅属于犯罪动机，不具有违法阻却性，不能成为免除行贿罪处罚的理由，仅可作为量刑情节予以考量。这一修订彻底封堵了以“推动工作”“争取项目”为名，行公款贿赂之实的辩护理由，彰显了“无论是否个人获利，滥用职权即追责”的反腐败导向。

 

第二十一条  监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。

（一）规范含义

本条针对监察调查程序的特殊性，明确了自首的具体认定标准：监察机关已掌握的被调查人贪污贿赂事实，尚未达到数额较大标准（3万元）时，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论，依法享受从宽处罚待遇。

（二）旧规困境与实务争议

由于职务犯罪案件大多不存在主动投案情节，因此在旧规体系下，自首这一可以降档处理的情节仅能争取两种特殊自首情形¹。在职务犯罪案件的办理中，非常普遍的现象是被调查人到案后主动供述了大部分、乃至绝大部分犯罪事实，但往往被调查人主动供述的事实性质与办案机关已经掌握的犯罪线索或罪行存在重合，因此即便被调查人主动供述了绝大部分犯罪事实，依然不能认定成立自首。

例如在【（2020）桂0481刑初385号】案中，覃某个人受贿10万元，该线索被监察机关所掌握，覃某又与刘某共同受贿438万元，但该线索并不被办案机关掌握，覃某在留置阶段主动交代该犯罪事实，其辩护人提出覃某具有自首情节，但是最终法院认定覃某在留置期间所交代的犯罪行为与办案机关已掌握的罪行属同种罪行的，因此自首不成立。这就使得自首本应有的激励作用微乎其微。

（三）新规法理基础与价值

《解释（二）》放宽了“同种罪行不适用准自首”的限制，有限度地允许职务犯罪中同种罪行在特定情形下亦可构成准自首。这一调整在一定程度上体现了宽严相济的刑事政策。然而，值得深思的是：在职务犯罪案件中，监察机关前期仅掌握3万元贪污贿赂事实的，通常按违纪处理，难以启动留置程序；而能够适用“特殊自首”的人员，必然已被留置，不存在主动投案的空间，且涉案数额不可能低于3万元。如此一来，该条将准自首适用金额放宽至3万元，在实践中与普通自首之间难以形成实质区别，其独立价值值得商榷。

当然，该条规定并非完全无用武之地。笔者近期办理的案件中就涉及类似情况：监察机关留置被调查人时，掌握了近两千万元受贿线索。但人员被留置后，经核查该两千万元受贿事实绝大部分均不成立，仅有50万元受贿事实仍存有争议。新规实施后，类似案件中，如经核查成立或存在争议的受贿事实低于3万元，那么就可以无障碍成立自首情节。

第二十二条  犯罪分子具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百八十三条第三款规定的“积极退赃”：

（一）全部退赃的；

（二）积极配合办案机关追缴赃款赃物，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结的；

（三）共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的。

应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，具有前款情形之一的，视为犯罪分子积极退赃。

（一）规范含义

本条明确了积极退赃的具体情形和认定标准，为量刑从宽提供依据：一是全额退赃，彻底挽回损失；二是积极配合办案机关追缴，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结，有效控制损失；三是共同犯罪中，退缴个人分得的赃款，并自愿退缴剩余部分。此外，经犯罪分子同意，其亲友自愿代为退赃的，视为犯罪分子本人积极退赃，可作为从宽情节。

（二）旧规困境与实务争议

2016年相关司法解释仅笼统提及积极退赃可从宽，未明确具体标准，导致司法实践中裁判混乱。比如，亲友代退是否有效、部分退缴能否认定为“积极”、主要财产均被查扣冻的情况下如何考察退赃意愿，各地法院做法不一；同时也降低了退赃激励，不利于最大限度挽回国家损失。笔者曾经提供咨询的一起案件中，当事人主要存款账户被查封，但退赃只能动用该账户中的款项。法院最初认为赃款尚未退至指定账户，不能认定存在积极退赃情节。后经指导，家属起草了情况说明充分阐述退赃意愿，并将账户密码附在情况说明中一并提交，经反复沟通，法院最终认可该项量刑情节，刑期下调近六个月。在新规实施后，类似情形认定积极退赃就有了明确的规范依据。

（三）新规法理基础与价值

退赃是犯罪分子悔罪、修复受损法益的重要体现，新规通过明确标准、拓宽渠道，发挥退赃制度的实际作用：一是将抽象的“积极退赃”细化为具体情形，统一裁判尺度；二是认可亲友代退，拓宽追赃渠道，解决犯罪分子无能力退赃的问题；三是降低退赃门槛，不要求全额退赃，鼓励犯罪分子主动配合，兼顾法律效果与社会效果。

第二十三条  犯罪分子违法所得的财物及其收益，应当予以追缴或者责令退赔。

对犯罪分子违法所得，一般应当追缴原物。行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋。有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益。有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。

赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。
 

（一）规范含义

本条围绕“价值追缴”核心，构建了全链条追缴体系，覆盖赃款赃物所有形态，具体规则包括：一是追缴范围包括赃款赃物本身及全部收益，杜绝“用赃款生钱”；二是赃款与合法财产转化、混同的，仅追缴对应违法份额及收益，保护合法财产；三是赃款赃物灭失、被挥霍的，追缴犯罪分子其他等值财产，保障损失弥补；四是可向持有赃款的第三人（如代持人、亲友）追缴，堵住转移漏洞。

（二）旧规困境与实务争议

旧规以“原物追缴”为核心，缺乏系统具体的规则，导致追赃困难：一是原物灭失、转化后无法追缴，陷入被动；二是混同财产份额计算、第三人追缴等关键问题无明确依据，裁判尺度不一；三是追赃效果不佳，部分犯罪分子仍能保留犯罪收益，削弱反腐败威慑力。虽然实践中存在部分法院明确认可按比例追缴混同财产、追缴等值财产的做法，如【（2022）晋04刑初11号】、【(2017)苏（01）执异56号】等案件，但新规出台前，此类裁判缺乏普遍适用的规则支撑。

（三）新规法理基础与价值

本条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第443条²一脉相承，延续“价值追缴”“收益追缴”原则，同时进一步细化完善，核心是剥夺犯罪分子的犯罪收益，实现“任何人不得从犯罪中获利”的最终目标。

与《刑诉法解释》第443条相比，本条的进步在于：一是将适用范围从“投资置业”扩展到所有财产转化、混同形态，覆盖更全面；二是明确可以向第三人追缴；三是结合《解释（二）》第十二条，明确财物价值鉴定要求，确保追缴数额准确。

简单来说，《刑诉法解释》第443条确立了追缴的基本原则，本条则将其细化为可操作的“路线图”：有原物追原物、变形态追新物、混同按比例追、灭失追等值、在谁手里向谁追。其价值在于实现赃款全生命周期追踪，平衡打击犯罪与保护合法权益，杜绝“法律白条”，筑牢反腐败的经济防线。

树人刑事辩护团队