78号文之后，矿山工程里的“挂靠”就消失了吗？——双重严监管背景下，矿山发包人如何应对施工单位借用资质的法律风险

78号文开宗明义：为落实两办《关于进一步加强矿山安全生产工作的意见》中“生产矿山建立本单位采掘（剥）施工队伍或者委托具备相应条件的企业整体管理”的要求、规范金属非金属生产矿山的安全秩序而制定——其射程仅及于非煤矿山的采掘（剥）施工。但矿山企业的“工程盘子”远不止于此：基建期井巷工程、选矿厂、尾矿库、地面建筑、技改工程等典型的建设工程，这些领域发生的发承包关系，仍由《建工纠纷解释二》进行调整，并且矿山建设“工程盘子”越大，发生挂靠风险的敞口越大。所以，不是所有矿山工程都是“采掘作业”，也不是所有发承包行为都在78号文射程范围内。

78号文对矿山企业给出了两种施工队伍组织方式：自建队伍或整体托管，并明令禁止挂靠施工资质，也禁止整体托管后再分包、转包。监管明令禁止的事项，恰恰说明这类风险真实存在：如果与矿山企业签订托管合同的主体本身就是借用承托企业资质的施工队，或者承托方承接托管后又转给没有施工资质的队伍进行实际作业，则除可能发生停产整顿等行政处罚外，根据《建工纠纷解释二》第3至5条，相关托管协议将被认定为无效合同，矿山企业还要视其是否明知挂靠事实，对借用资质的施工方承担相应责任。

还有一种更隐蔽的情形：名为托管合同，实为工程发包——承托方自带队伍施工、按工程量结算、向矿山企业交付工程成果。这种“换名不换实质”的安排，法院很可能还是会按建设工程施工合同来认定合同的性质，双方之间的法律关系仍将依据《建工纠纷解释二》。

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百五十三条，只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才能被认定为无效合同，而78号文系由国家矿山安全监察局印发的规范性文件，位阶在法律、行政法规之下。因此，过渡期后仍违规发包采掘作业的，不能仅以“违反78号文”为由认定合同无效，而应当依据《民法典》第153条及《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第26条规定进行。但应当注意的是，虽然78号文本身不能直接作为认定合同效力的依据，却是判断是否违反矿山安全生产强制性要求的重要佐证。

总的来说，78号文改变的是施工队伍的组织方式，但没有，也不可能让借用资质的裁判规则退场，在过渡期和托管异化情况下，《建工纠纷解释二》的适用空间反而更大。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工纠纷解释一》”）第1条已明确：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同无效。《建工纠纷解释二》在此基础上再进一步：第 3 条明确出借资质的施工企业与借用资质的单位或个人签订的合同同样无效，并且出借资质施工企业主张资质借用费、使用费的不予支持；第 4 条在区分发包人是否明知借用资质事实的情况下，规定其是否直接向借用资质的单位或个人支付工程折价补偿款；第22条建立违法线索移送机制，案件中的挂靠线索将移送行政主管部门、刑事侦查机关。

78号文则围绕行政监管展开：以2027年5月1日前地下矿山、2028年5月1日前露天矿山完成整改为时间表，给出自建队伍（自招人员、整建制接收、组建控股法人公司、使用同属一家上级公司的专业化施工队伍）或整体托管两条路径，明确承托方原则上须为大型非煤矿山企业或矿山工程施工总承包一级及以上资质企业，并禁止碎片化外包、以包代管、挂靠承揽、托管后再转包分包、井下使用劳务派遣工等行为；逾期未完成的，责令停产整顿。

纵观近年多起矿山事故，几乎都能看到同一条责任链条：层层转包、以包代管、挂靠承揽。两份新规正是分别从裁判规则与安全监管两端收紧：《建工纠纷解释二》自2026年6月30日起施行，适用于施行后新受理的一审案件——过渡期内继续履行的存量矿山施工合同一旦发生“挂靠”纠纷，就要按这套新规则处理。

根据《建筑法》第26条及住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第9条之规定，“挂靠”是指单位或个人使用有资质施工单位的资质证书、营业执照，以该有资质施工单位的名义承揽工程的行为。然而，在司法实践中更值得警惕的是变相挂靠、隐蔽挂靠：有的以“内部承包”“合作经营”为名，行借用资质之实；有的借设立分公司、拼凑联合体等方式变相承揽工程。

就矿山建设工程而言，典型的“挂靠”模式包括：将采掘剥离工程拆分切块、多工作面分别发包的“碎片化外包”；名为发包、实为“以包代管”；借“整体托管”之名延续分项外包等。

还需注意，78号文实施后，合法承揽采掘作业的通道只有“自建”或“整体托管”两条，承托方原则上须为大型非煤矿山企业或矿山工程施工总承包一级及以上资质企业，借二、三级资质企业名义承揽的旧模式在制度上已无生存空间——但如前所述，挂靠并不会因此绝迹，只会更加隐蔽。

那么，矿山企业如何判断施工单位或者“整体托管”的承托单位是否为“挂靠”的单位或个人呢？可抓住几个关键点核查：项目经理与“五职矿长”“五科”技术人员是否真实隶属；工资、社保由谁发放缴纳；管理费、保证金如何收取；资金流向、设备归属；施工组织究竟谁说了算。

“借用资质”问题一旦被查实，合同无效只是起点，作为发包人的矿山企业将面临民事、行政、刑事三个层面责任的法律风险。

民事层面：矿山企业明知挂靠事实的，根据《建工纠纷解释二》第4条须直接向借用资质的单位或个人支付折价补偿款；且第22条确立的线索移送机制意味着，民事案件中的挂靠线索会流向主管部门，民事败诉可能引来行政调查甚至刑事立案。

行政层面：78号文严厉查处挂靠施工资质等违法违规行为，一旦发现将面临停产整顿风险——对生产矿山而言，停产整顿本身就是重创。

刑事层面：挂靠队伍引发重大事故，可能涉及重大责任事故罪等“不知道”很难成为矿山企业的有效抗辩理由，明知或应知而放任，是重要的量刑考量标准。

当然，三重责任的边界并不相同：根据《建工纠纷解释二》第4条之规定，矿山企业在签订合同时不知道且不应当知道挂靠的，挂靠单位或个人请求矿山企业直接向其支付折价补偿款的，人民法院不予支持。但根据78号文，整体托管中委托方仍承担安全生产主体责任（安全投入、技术交底、配备监督人员、对承托方开展安全监督），承托方对施工现场安全生产负总责。

因此，在民事合同层面，善意的矿山企业可以把挂靠者挡在门外；但在安全生产层面，矿山企业永远无法把自己摘出去。
 

根据78号文要求及《建工纠纷解释二》之规定，面对“借用资质”法律风险，矿山企业要按“事前筛选、事中管控、到期切换”的节奏行动，可参考以下五步清单：

1.摸底：盘点存量采掘（剥）外包、托管合同，核查资质证书、人员劳动关系、“五职矿长”配备、资金与管理费流向，识别挂靠信号；

2.选路：对照 78 号文在“自建队伍（自招、整建制接收、合资组建控股法人公司、使用同属上级公司队伍四种形式）”与“整体托管”之间选择一种路径，倒排 2027年、2028 年两个整改节点；

3.审约：新签、续签合同中增设资质真实性承诺与违约退出、禁止转包分包、安全生产责任划分、挂靠情形解约与索赔条款，并防止“定性错配”——不要把工程施工发包包装成“托管合同”；

4.留痕：对承（托）包方人员、社保、培训、检查建台账，固定“已尽合理审查义务”的证据链，为《建工纠纷解释二》第 4 条是否“明知”留存证据；

5.过渡期处理：评估未到期合同变更、终止方案，避免粗暴解约引发劳动争议与违约赔偿，完整留存整改过程文件备查。