转包、违法分包和借用资质情形下施工合同的效力分析

转包、违法分包和借用资质情形下的建设工程施工合同纠纷中，关于合同效力的争议焦点主要分为两个层级，第一层级为发包人与承包人之间合同关系的效力认定，而相应的第二层级则为承包人与转包人、分包人、借用资质的实际施工人之间的合同关系。本文主要展开讨论第二层级的问题，将其分为建设工程合同违法转包、分包情形下的发包人与承包人之间的合同效力和借用资质情形下发包人与承包人之间的合同效力两个问题来讨论。

在发包人将工程转包或者违法分包的情况下，发包人与承包人之间的合同效力在实践中通常有以下两种观点：

（一）合同有效说。此种观点认为，发包人与承包人之间的合同并不因承包人与实际施工人之间的分包关系而违反法律强制性规定，合同不存在无效事由，因此在此种情况下合同有效。

（二）合同无效说。不同于前一种观点的是，合同无效说认为承包人违法转包和分包的实际施工人通常是缺乏相应资质的，这在实际上与出借资质的施工合同是相通的，其认为这种形式从根本上违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）规定，应当被认定为无效。

关于这一问题，根据合同效力认定原则，笔者更认同前一种观点，即合同应当被认定为有效合同，理由如下：

合同有效是一种法律判断，在前述观点中合同无效没有合法依据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释”）规定转包和违法分包行为无效，但在这种情形中承包人的施工资质是合法有效的，且转包和分包行为发生在施工合同签订之前，是合同履行中出现的因素。且按照合同效力原则，无效合同自始无效。因此不能以合同履行情况是否合法作为认定合同效力的标准，所以承包人与发包人签订的施工合同不存在无效事由，且符合相关法律、法规规定。

工程的整体性。通常在分包合同中承包人会将部分工程内容分包给实际施工人。以此为前提，如果将整个合同认定为无效合同，将否定剩余未分包工程的合法性，从而影响发包人针对于这部分工程的权利行使和权益维护。
 

根据《司法解释》规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”

前述条款的规定规范了借用资质的合同效力争议问题，但笔者认为该条规定再立法论上还有进一步可探讨的余地。借用资质的实际施工人以他人名义实施法律行为，但在这里合同的主体是挂靠人还是被挂靠人或两者都是，其含义界定是模糊的。以《司法解释》为前提，其将这种合同规定为无效，实则是将挂靠人作为合同主体，但这种划分实际上没有考虑到善意相对人的利益，即善意发包人作为合同相对方的意愿被忽略了。

司法实践中转包和借用资质的合同实际上很难区分，笔者认为这两种合同效力的认定中应同样坚持效力判断标准，以发包人主观是否善意为判定的中间环节，在发包人善意不知情的特定情形下合同应当被认定为有效。

该观点在司法实践中也有迹可循，在雄明与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案中法院便认为在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人。
 

2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。

2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定：协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。

2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。

法院提出张雄明委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施工合同；张雄明与协胜公司约定由张雄明实际组织施工、负担盈亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；张雄明并非协胜公司职工，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。又因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。

由上述案例可以得出的结论是，在借用资质的情形中，无论是挂靠人还是被挂靠人其行为均属违法而不受法律保护。但在这里发包人的情况还要根据其主观上是否善意进行分类讨论。当发包人明知或积极追求这种挂靠关系以签订施工合同的，属于发包人与承包人恶意串通、规避法律强制性规定，因此合同应当被认定为无效；当发包人完全善意且不知道对方系借用资质与其签订合同的，如果此时仍将挂靠人认定为合同承包人，合同因此而无效，将不利于保护善意发包人的合理信赖。此外，这种划分可能会助长只要挂靠双方积极主张双方存在挂靠关系即导致合同无效的不良风气，从而纵容恶意的合同相对人藐视法律尊严、破坏司法环境。因此笔者认为在认定借用资质的合同效力时，可以将《司法解释》的规定做一个限缩解释，即当发包人不知道挂靠人系借用资质签订合同时，施工合同的合同主体应当是被挂靠人，即具备资质的被挂靠人是施工合同的承包人，因此合同签订不违反法律强制性规定，应当被认定为有效。

王春慧，四川大学法学学士，现任矿产资源部助理律师，致力于公司治理、矿产资源、建设工程、股权收购、企业投资等业务方面的研究，多次参与公司建工纠纷诉讼以及其他日常法律事务等业务。先后为西部矿业股份有限公司、青海盐湖工业集团股份有限公司、青海省有色地质矿产勘查局、青海赓续军粮集团有限公司等客户提供常年法律服务。

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