青海树人律师事务所 关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典> 合同编通则部分的解释（征求意见稿）》的建议

下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，人民法院可以认定为“交易习惯”：

（一）当事人之间在交易活动中经常使用的惯常做法；

（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。

【建议1】

建议将第一款修改为：“下列情形，人民法院可以认定为‘交易习惯’：……”，并增加一款：“上述交易习惯的效力，由人民法院根据《民法典》的相关规定确定。”

【理由】

交易习惯是当事人之间经常使用的做法，并非违反法律强制性规定、违背公序良俗的就不是交易习惯，这是效力评价层面的问题，该条表述易产生对交易习惯概念的错误理解。我们不鼓励或不允许违反法律、行政法规以及违背公序良俗的交易习惯，故将该条改为“上述交易习惯的效力，由人民法院根据《民法典》的相关规定确定”更为合适。

【建议2】

建议删除第二款。

【理由】

《最高人民法院关于适用<民法典>总则编若干问题的解释》第二条对于交易习惯举证规则进行了明确规定，合同编通则解释再次明确举证规则，存在重复，建议删除。

二、合同的订立

当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；

（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；

（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。

依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。

当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。

【建议】

建议将第三款作为单独的条款规定。

【理由】

本条主要规定对合同是否成立的认定标准，但第三款主要是当事人主张与法院审查不一致时如何处理的情况，与前两款没有必然联系，可另行作为独立的条款。

第四条【以竞价方式订立合同】

采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签署成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。

产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。

【建议1】

本条第二款对于司法拍卖是否属于 “公开竞价方式”未进行明确，建议对此进行明确。

【理由】

实践中，通过司法拍卖签署合同已是常见现象，但通过司法拍卖签署合同的成立时间认定并不统一，如最高院（2016）最高法执监277号案件认为：“对于司法拍卖而言，即使签订了拍卖成交确认书，只要执行法院没有送达拍卖成交裁定，强制拍卖程序就没有结束，竞买人就不能办理过户手续，也就不会发生财产权利转移的效力。”因此，有必要对司法拍卖中的合同是否也应当自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立予以明确。

【建议2】

建议将本条第二款中“合同成立后，当事人拒绝签署成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容”，改为“当事人由于网络迟滞等原因认为合同未成立的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价、实际拍卖的过程及存在的争议等确定合同是否成立。”

【理由】

实践中存在很多因网络迟延导致网络竞拍未正常进行的情况，如果按照本条第二款规定直接认定合同成立，则会损害竞拍人的合法权益，且本条第二款与公报案例——最高人民法院（2015）民二终字第351号案件认定规则也不一致，该案因存在网络迟延，故最高人民法院认为，“因案涉交易违反交易规则，未能形成有效承诺，不具有约束力，交易未能成立”，因此，应当根据拍卖公告、竞买人的报价、实际拍卖的过程及存在的争议等因素综合判断合同是否成立，而非直接认定合同成立及合同内容。

第五条【缔约过失的赔偿范围】

当事人一方在订立合同的过程中实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，对方请求赔偿其为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失的，人民法院应予支持。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损失。

当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。

当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任。

【建议】

建议对本条“违背”诚信原则的行为与“严重违背”诚信原则的行为各自的评价标准进行区分。

【理由】

如没有统一标准，会造成实践中同案不同判的情形。

第六条【合同订立中的第三人责任】

第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

合同的订立基于对第三人的特别信赖或者依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，第三人实施违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力有过错，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。

【建议1】

建议对本条“第三人”的范围是单个主体还是多个主体予以明确，并且明确存在多个主体时各主体如何承担责任，如是否承担“连带责任”。

【理由】

实践中，实施欺诈行为的第三人可能是单个主体，也可能是多个主体，在多个主体情况下，就存在各个主体之间的责任如何承担问题，是连带还是按份等。

【建议2】

建议明确本条“受损失的当事人”是否应当包括签订合同的各方主体。

【理由】

其他主体因第三人实施欺诈、胁迫行为订立合同，受损失的不仅包括直接受欺诈、胁迫的一方，还有可能包括合同其他相对方，本条对此没有进行明确，会产生不同的理解。

【建议3】

建议明确根据本条主张的损失赔偿责任的性质，如是侵权损害赔偿请求权，还是类合同的损害赔偿请求权

【理由】

本条规定的损害赔偿请求权的性质决定其体系归属，如属于侵权损害赔偿权，是否放在侵权责任编更为合适。

第七条【预约合同的认定】

当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。

当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

【建议】

建议对第一款中列举的预约合同的形式与民法典保持一致。

【理由】

意向书、备忘录在修改民法典的时候已经删除，在本解释中又加入存在对民法典扩大解释的问题。

第八条【违反预约合同的认定】

预约合同生效后，当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。

人民法院在认定当事人一方在磋商时是否违背诚信原则时，应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否严重背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。

【建议】

建议明确本条第二款“严重背离”预约合同约定内容的具体情形。

【理由】

如果不对“严重背离”的情形进行明确，易造成实践中会导致同案不同判的情形。

第九条【违反预约合同的违约责任】

预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。

前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额之间进行酌定。

预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。

【建议】

建议删除第三款。

【理由】

本条第三款的内容已经构成本约，适用本约合同的条款即可处理。

第十一条【格式条款的认定】

合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本,足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。

【建议】

建议将本条放在第十条之前。

【理由】

应当先行规定格式条款的认定，再行规定格式条款订入合同的相关要求。

三、合同的效力

法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续，负有报批义务的当事人未根据合同约定或者法律、行政法规的规定办理申请批准等手续，对方请求其履行报批义务的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同，并请求其承担合同约定的违反报批义务的违约责任的，人民法院应予支持。合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务，经释明拒绝变更诉讼请求的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

人民法院判决当事人一方履行报批义务后，其拒绝履行，经强制执行仍未履行，对方请求解除合同并请求其承担违反合同的违约责任的，人民法院依法予以支持。

法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续，负有报批义务的当事人已办理申请批准等手续或者已履行生效判决确定的报批义务，批准机关决定不予批准，对方请求其承担赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，因当事人迟延履行报批义务等导致合同未获批准，对方请求赔偿因此受到的损失的，人民法院应当依据民法典第一百五十七条处理。

【建议】

建议将“法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续”，修改为“法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续才生效的”。

【理由】

只有在法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续，且批准等手续是合同生效条件的情况下，是否办理批准等手续，才会影响合同生效与否。

第十四条【阴阳合同与合同变更的效力认定】

当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏合同的效力；当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力。当事人仅以被隐藏合同系为规避法律、行政法规而订立为由主张无效的，人民法院不予支持。

依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当将被隐藏合同作为事实基础，依据民法典第一百五十七条确定当事人的民事责任，但是法律另有规定的除外。

当事人之间就同一交易订立的多份合同均系当事人真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，人民法院应当在认定各合同成立先后顺序的基础上认定合同内容是否发生变更。法律、行政法规禁止或者限制合同内容变更的，人民法院应当认定当事人对合同的相应变更无效。

【建议1】

建议将本条第一款中“当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏合同的效力”，修改为“当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典相关法律规定认定被隐藏合同的效力”。

【理由】

关于合同效力的认定，除民法典第一百五十三条第一款之外，还有其他规定散见于民法典，被隐藏合同的效力，应当结合民法典关于合同效力的规定认定，而不应仅依据民法典第一百五十三条第一款认定。

【建议2】

建议将本条第一款中“当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定认定被隐藏合同的效力”，修改为“当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第一款的规定认定被隐藏合同的效力”。

【理由】

民法典第五百零二条第二款“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”之规定，系对合同中履行报批等义务条款以及相关条款效力的规定，并非对未履行报批义务合同效力如何认定的规定。未履行报批义务合同的效力，应根据民法典第五百零二条第一款“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”认定。

第十五条【名实不符与合同效力】

人民法院认定当事人之间的权利义务关系不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容确立的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间真实的法律关系，并据此认定合同效力。

人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

【建议】

建议将“应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告”修改为“应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为第三人或共同被告”。

【理由】

如仅为查明案件事实，将参与交易的其他当事人追加为第三人即可，如原告对参与交易的其他当事人提出主张的，可以追加为被告。

四、合同的履行

当事人一方未根据合同约定或者法律规定履行开具发票、提供证明文件等非主要义务，对方请求继续履行该义务或者赔偿因怠于履行该义务给自己造成的损失的，人民法院依法予以支持；对方请求解除合同的，人民法院不予支持，但是不履行该义务致使不能实现合同目的或者当事人另有约定的除外。

【建议】

建议将本条“对方请求继续履行该义务或者赔偿因怠于履行该义务……”修改为“对方请求继续履行该义务、赔偿因怠于履行该义务……”。

【理由】

实践中存在大量要求继续履行从给付义务，同时要求赔偿怠于履行造成的损失的情形。“或”字表达了择一的意思，即要求继续履行则不能要求赔偿损失，或要求赔偿损失则不能要求继续履行。因此建议将“或”修改为顿号，表示并列，给予守约方选择权，可以选择其一，也可同时主张继续履行和赔偿损失。

第二十九条【担保型以物抵债的法律适用】

债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，人民法院应当按照原债权债务关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照原债权债务关系审理作出的法律文书生效后，债务人不履行该文书确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债协议的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还债务之间的差额，债务人或者债权人有权主张返还或者补偿。

【另一种方案】债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当认定该协议系民法典第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效；当事人约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响合同其他部分的效力。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利移转至债权人，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人的，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定。

【建议】

支持选择【另一种方案】。

【理由】

另一种方案相对于第一种方案而言，对债务履行期届满前达成的以物抵债协议的性质进行了明确的界定。且另一种方案规定的内容，对于实践中处理以物抵债协议的效力、履行的问题提供了更清晰的解决方案。

第三十六条【代位权诉讼的管辖】

债权人依据民法典第五百三十五条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。

债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院应当依据民事诉讼法第二百七十二条的规定确定管辖。

【建议】

建议将第一款改为“债权人依据民法典第五百三十五条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定或债务人与相对人有管辖约定的除外。”

【理由】

代位权系债权人替债务人行使的对相对人的权利，因此不应突破债务人与相对人之间就管辖进行约定，为保护相对人的权益，如债务人与相对人有管辖约定，应当按照约定管辖行使代位权。

第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】

债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。

【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

【意见】

支持选择【另一种方案】方案。

【理由】

代位权不应突破债务人与相对人债权债务关系中约定管辖，为保障相对人的合法权利，应当选用第二种方案，且第一种方案容易增加诉累。

第三十九条【代位权诉讼中债务人、相对人的诉讼地位及合并审理】

债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额。

【建议】

建议删除第二款。

【理由】

两个以上债权人就同一相对人提起代位权诉讼的，应当按照受理先后各自审理，各自审理并不影响对各自代位权是否成立的认定，故没有必要合并审理。且不宜在审理过程中对按债权比例确定相对人的履行份额，容易损害先诉债权人的合法权益，也与现行执行相关规定矛盾。相对人履行问题应当在执行程序中按执行相关规定解决。

第四十一条【代位权诉讼中债务人起诉相对人】

在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼终结前，应当依法中止审理。

【建议】

建议将本条第一款改为“在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉，或向有管辖的仲裁委员会申请仲裁。”

【理由】

此处规定只规定了诉讼方式，未规定仲裁方式，如债务人与相对人约定仲裁解决，应当按仲裁约定进行，故需要补充仲裁相关的规定。

第四十三条【其他不合理交易行为的认定】

债务人以明显不合理的低价或者高价实施互易财产、以物抵债、设定用益物权、出租或者承租财产等行为，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应予支持。

【建议】

建议增加“债务人无正当理由为他人借款以自己的财产提供担保或为他人提供保证，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形，债权人请求撤销债务人的行为的，人民法院应予支持。”

【理由】

债务人为他人的借款，以自己的财产提供担保或者自己提供保证，会造成债务人责任财产减少，势必会影响债权人实现债权，如债务人没有正当理由，且相对人知道该情形的，也应当属于其他不合理交易行为。

第四十四条【撤销权诉讼中的举证责任】

撤销权诉讼中，债权人应当对债务人实施了民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定的行为，以及该行为影响债权人的债权实现承担举证责任。债权人依据民法典第五百三十九条规定提起撤销权诉讼的，还应当对债务人的相对人知道或者应当知道债务人实施的相应行为影响债权人的债权实现承担举证责任。

【建议】

删除本条。

【理由】

根据民事证据“谁主张谁举证”规定进行举证即可。

第四十八条【撤销权行使的法律效果】

债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定请求人民法院撤销债务人与相对人实施的民事法律行为，同时依据民法典第一百五十七条规定请求相对人向债务人承担该行为被撤销后的民事责任的，人民法院依法予以支持。债权人同时请求债务人向其履行到期债务的，人民法院依法予以支持。

依据前款规定获得胜诉生效法律文书后，债权人在不超过其债权数额的范围内，对相对人申请强制执行并用于实现其债权的，人民法院应予支持。债务人还有其他申请执行人，且相对人应当给付或者返还债务人的财产不足以实现全部申请执行人的权利的，依照法律、司法解释的相关规定处理。

【建议】

将第二款“获得胜诉生效法律文书”改为“获得支持其主张的生效法律文书”。

【理由】

胜诉并非法律概念，并且何为胜诉判断标准不一。

六、合同的变更和转让

债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人。

债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务人列为第三人。

当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人。

【建议】

建议将标题【债权债务转让纠纷的诉讼第三人】修改为【债权债务转让过程中的第三人】。

【理由】

1.根据2021年1月1日施行的《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》可知，并无“债权债务转让纠纷”这一案由。

2.前述《民事案件案由规定》第七十九条规定：“债权转让合同纠纷是指因债权转让合同而发生的纠纷，并非是因原合同而发生的，不应以原合同类型确定案由”，因此，债权转让过程中的案由应根据当事人争议的合同进行区别认定。本条第一款实质属于当事人之间因原合同产生的争议，不属于债权转让合同而发生的纠纷，直接以“债权转让纠纷”进行定义欠妥。

第五十条【债权转让通知】

债务人因未接到债权转让通知而已经向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院不予支持；债务人接到债权转让通知后仍向让与人履行，受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。

让与人未通知债务人，受让人通知债务人并提供确认债权转让事实的生效法律文书、经公证的债权转让合同等能够确认债权转让事实的证据的，人民法院应当认定受让人的通知发生法律效力。

受让人起诉债务人请求履行债务，但是没有证据证明债权人或者受让人已经通知债务人，其主张起诉状副本送达时发生债权转让通知的效力的，人民法院依法予以支持。因此产生的诉讼费用，由受让人负担。

【另一种方案】本条第三款不作规定。

【建议1】

不赞同【另一种方案】，建议保留本条第三款的规定。

【理由】

债权转让通知是为了保护债务人的信赖利益，并非免除债务人的债务。因此，受让人以起诉的方式向债务人进行通知，不仅保护了债务人的信赖利益，也便于债权人权利的行使。同时，以起诉状副本送达时作为通知效力的认定标准更便于裁判规则的统一。

【建议2】

建议明确债权转让的有效通知形式。

【理由】

实践中，债权转让的有效通知形式经常存在争议。例如：债权转让人仅以登报形式进行通知是否属于有效通知？最高人民法院在相关裁判案例中认为：“债权人以登报的形式通知债务人并不违反法律规定。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力”。但是，什么属于有效的通知，本条是否应与处置不良资产过程中的通知进行区别认定等均未予以明确。综上，笔者认为债权转让通知是为了保护债务人的信赖利益，避免债务人重复履行加重债务人的负担。因此，本条有必要将债权转让的有效通知形式予以区分明确。

第五十一条【债权的多重转让】

债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

【建议】

建议明确“通知同时到达”时如何处理的规则。

【理由】

通常将同一债权转让给两个以上受让人会存在时间上的先后顺序，但在实践中不可避免的会存在债权转让通知同时到达的情形。因此，本条应补充规定债权转让通知同时到达时的法律后果，填补实践中的空白。

七、合同的权利义务终止

当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外。

有前款规定的除外情形，非违约方主张对方承担相应的违约责任或者采取其他补救措施的，人民法院依法予以支持。

【建议】

建议将第二款修改为：“有前款规定的除外情形，非违约方主张对方承担相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”

【理由】

《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故在民法典中，“采取补救措施”本就属于违约责任的一种。此处如果并列列出，一方面会让人对此处“违约责任”的内涵产生歧义理解，另一方面，合同编司法解释作为民法典的司法解释之一，出于系统解释的考虑，建议将此处的违约责任与民法典第五百七十七条的违约责任保持一致。

第五十八条【抵销权行使的效力】

当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。

当事人通过起诉、反诉或者抗辩的方式主张抵销的，人民法院应当认定起诉状、反诉状副本送达或者抗辩意见到达时发生通知到达的效力。

【另一种方案】当事人一方依据民法典第五百六十八条规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定抵销条件成就时双方互负的包括主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等在内的债务在同等数额内消灭。

【建议】

建议采用第一种方案。

【理由】

第一，抵销权作为一种形成权，权利人必须做出意思表示，行使权利才能发生效力，在我国不断完善的法治社会背景下，权利人应当负有主动行使权利的义务，相较而言第二种方案有放任甚至鼓励权利人怠于行使权利的作用，第一种方案使抵押权不具有溯及力才能更好地督促权利人按照自己的意愿及时行使权利；

第二，对于被动债权人而言，在主动债权人未行使抵销权的期间，被动债权人会对被动债权在此期间的收益产生合理预期，比如被动债权的本金低于主动债权的本金，但逾期利息高于主动债权的逾期利息，此种情况下，由于主动债权人没有及时行使抵销权，被动债权人可能想在双方债权金额一致时再相互抵销，或者不行使抵销权直接主张清偿债权，如果采用第二种方案，被动债权人的合理预期将无法实现，对被动债权人而言并不公平；

第三，《民法典》第五百六十八条第二款也明确“通知自到达对方时生效”，故采用第一种方案更符合大众对民法典的理解与解读。

综上，建议结合抵消权的完全形式主义理论，采用第一种方案。

第六十条【根据性质不得抵销的债务】

下列债务，人民法院可以认定为民法典第五百六十八条规定的根据债务性质不得抵销的债务：

（一）提供劳务的债务；

（二）依法应当支付的抚恤金债务；

（三）支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障债权人基本生活的债务；

（四）其他根据债务性质不得抵销的债务。

因实施侵权行为造成对方人身损害，或者故意造成对方财产损失产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持。

【建议】

建议将本条第二款修改为“因实施侵权行为造成对方人身损害，或者因故意、重大过失造成对方财产损失产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持”。

【理由】

“重大过失等同于故意”一直是民法学界被广为采纳的原则，在我国民法典中也体现出了此原则，故建议此条款也适用此原则，与民法典保持一致。

第六十一条【已过诉讼时效债务的抵销】

当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院应予支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，对方提出诉讼时效抗辩的，人民法院对该抗辩应予支持。

【另一种方案】当事人互负债务，一方的债权诉讼时效期间已经届满，对方主张抵销的，人民法院依法予以支持。当事人一方以其诉讼时效期间已经届满的债权主张抵销，且诉讼时效期间届满前抵销条件已经成就的，人民法院应当认定抵销成立。但是，当事人一方从第三人处受让诉讼时效期间已经届满的债权并向对方主张抵销的除外。

【建议】

建议采用第一种方案。

【理由】

自然债权不应得到法律保护。法谚有云：法律不保护躺在权利上“睡觉”的人。诉讼时效制度的目的在于督促当事人及时行使权利，避免使民事法律关系长期处于不稳定状态。第一种方案不仅更符合完全形式主义理论，也能更好的保护诉讼时效制度，故建议采用第一种方案。

八、违约责任

人民法院依据民法典第五百八十条第二款的规定支持当事人一方终止合同权利义务关系的主张的，应当以起诉状副本送达对方的时间为合同权利义务关系终止的时间。

【另一种方案】人民法院依据民法典第五百八十条第二款的规定支持当事人一方终止合同权利义务关系的主张的，应当根据案件的具体情形在判项中明确合同权利义务关系终止的时间。

【意见】

支持第一种方案。

【理由】

法院在审理过程中可以明确合同是否具备继续履行的条件，如不具备，以起诉状副本送达对方的时间为合同权利义务关系终止的时间更为明确。

第六十八条【请求调整违约金的方式和举证责任】

当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依据民法典第五百八十五条第二款的规定调整违约金的，人民法院依法予以支持；对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持。

非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，应当承担举证责任。

【建议】

建议删除第二款。

【理由】

民法典五百八十五条有相应规定，且依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则即可确定举证责任。