新规解读 | 《贪污贿赂刑事案件解释（二）》逐条解读（上）

《解释二》第一至八条共细化、修改了十一个罪名的量刑标准。其中，部分修订填补了长期以来罪名量刑的真空地带，部分修订解决了刑法修正案（十一）、刑法修正案（十二）对相应罪名法定刑做出调整后出现的量刑标准不匹配问题。修订内容体现了刑法对各类所有制经济“平等保护”的政策倾向，同时凸显了积极退赃退赔在职务犯罪中的重要作用。

修订内容及修订后的量刑标准具体如下：

第九条 个人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，应当认定为《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第二项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用”。

“挪用公款罪”的主要特征是挪用公款归个人使用。通说认为，“挪用”指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。根据2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，“归个人使用”指：“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其他单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”这三种情形。

司法实践中，对于“挪用公款归个人使用”并不只看形式，而是看实质上是否因个人决定导致公款擅自脱离了单位的控制。《解释二》第九条规定的两种情况，事实上是对这一实质认定标准的重申。虚构付款事由虽然形式上是单位决定以单位名义将款项提供给其他单位使用，但由于决定是骗取取得的，因此本质上仍然属于个人决定的一种。笔者认为此种情形更加符合“个人决定以单位名义将公款提供其他单位适用”，但考虑到此种情形另有“谋取个人利益”的要件，因此《解释二》将骗取单位决定型挪用也纳入到了“以个人名义将公款供其他单位使用”的范畴。

此外，对于单位尚未入账的应收账款，性质上仍然属于公款。行为人未按规定入账的，事实上就是利用职务上的便利将单位公款非法置于自己的控制支配之下，使公款脱离本单位的控制。一旦公款脱离单位控制，挪用的实行行为即告既遂，这是典型的“以个人名义将公款供其他单位使用”。本条的规定突出了刑事打击透过现象看实质的执法思维。

第十条  挪用公款数额巨大，因客观原因在提起公诉前不能退还的，应当认定为刑法第三百八十四条规定的“挪用公款数额巨大不退还”。在提起公诉前办案机关依照职权将公款追回的，可以不认定为“挪用公款数额巨大不退还”，但是量刑时应当考虑其与被告人自己退还情形的区别。

《解释二》实施前，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，“挪用公款数额巨大不退还的”是指挪用公款数额巨大，一审宣判前不能退还的情形。《解释二》将“不退还”的时间节点前置至提起公诉前。办案机关在此前依职权追回的，可以不认定，但量刑方面有所区别。这已修订也进一步彰显了国家在追赃挽损方面的决心与力度。

本条旨在确立受贿数额的一般认定时点及预期收益型受贿的特殊认定规则：原则上受贿数额按照“收受财物时”为价值认定时点，这一规定符合主客观相一致的原则。对于预期收益型贿赂犯罪，则按照“案发时”的实际获利认定受贿数额，案发时尚未获利的，按照溢价认定。过去因股权、期权价值在案发时尚未完全实现，受贿数额认定无明确依据，新规为打击此类腐败提供了直接规范武器。

树人刑辩团队内部讨论时，对该条规定产生了巨大争议。

有观点认为，这一规定有其合理性，并且为司法机关提供了统一的操作指引，避免出现“同案不同判”的现象。因为国家工作人员利用职权为请托人谋利，其收受的股票、股权并非一般财物，而是所持股票、股权在资本市场的预期增值收益。股票、股权的价值具备较大波动性，在收受股票、股权时，行受贿双方对股票、股权价值将会有大幅提升心知肚明，且收受该项财产性利益时双方主观上认识到的交易标的均为“浮动收益”，而非当下的账户本金。受贿人基于权力对预期利益的追求和实际控制整体存在违法性，应当按照最终实际获利认定受贿数额。因此，案发后对于已处置的股票、股权按照实际获利认定受贿数额，尚未处置（尚未实际获利）的股票、股权按照案发时的市场价格与收受时的支付价格的溢价认定受贿数额，存在合理性。

反对观点则认为，这一规定反而会造成逻辑混乱与冲突，问题主要在于：

第一，犯罪对象与既遂节点认定的“双标”问题。该条规定打击预期收益型贿赂犯罪的逻辑预设，是国家工作人员收受的并非一般财物，而是所持股权、股票在资本市场的预期增值收益。那么，只有在预期收益最终确定之时，受贿行为方为既遂。2018年最高检文章曾指出，若收受股票期权后股价一直下跌，至案发时已无行权必要，倾向于认定为受贿未遂。这也从侧面印证预期收益最终是否实现，是认定是否既遂的关键。按照这一逻辑，十一条第二款后半段的规定事实上就是以技术处理的方式将逻辑上的未遂状态直接拟制为既遂。这种处理方式是否符合刑法罪刑法定、有利于被告人的原则？

笔者认为，存在这一逻辑冲突的根源在于十一条第二款前半段隐含的犯罪对象是“预期增值收益”（既遂标准：实际取得增值收益部分之时），后半段隐含的犯罪对象则是“获得预期增值收益的机会”（既遂标准：实际取得可能获取增值收益的财物之时）。由于不同的犯罪对象对应着不同的既遂标准，因此无论采用何种理解，都不能在逻辑上完美实现在任何情况下均按照“收受股票、股权时即告既遂 + 以最终获利数额定罪量刑”的规则处理。

第二，行受贿数额认定的“双标”与不确定问题。行受贿罪是典型的对象犯，当受贿数额按照实际获利或溢价认定时，行贿数额又应如何认定？如行贿数额按照接受财物时的价值认定，势必导致同一个行受贿事实对应的行贿数额与受贿数额不一致的问题；如行贿数额同样按照实际获利或溢价认定，由于股票、股权交付给受贿人后，行贿人完全无法控制股票、股权抛售的时间节点，而受贿人抛售时间的早晚对股票、股权价值的确定有着决定性的影响，因此一律按照十一条第二款的规定认定数额，对行贿人是否公平？行贿行为与最终的数额确定之间是否可以认为介入了足以导致因果关系被阻断的关键因素？

此外，以“案发时”为基准认定受贿数额，赋予了“案发”这一外部偶然因素决定性影响。这势必会导致在同时期收受同一上市公司同等数额的股票，仅因案发时间不同，最终据以定罪量刑的受贿数额存在巨大差异的问题。此种处理结果是否符合罪责刑相一致的基本原则？

再者，处置时点不同同样会导致定罪量刑的不公。如张三同时以赠送50万元A公司股票的形式向李四、王五行贿。其中，李四在收受股票后未作处置，直至案发。王五则第一时间将股票抛售，后用抛售取得的50万元资金购入其他股票。案发时，李四、王五所持股票对应的价值均增值300万元。此时，李四、王五的受贿数额应如何认定？王五对二人的行贿数额又应如何认定？仅因处置时点的不同，就导致行受贿数额分别认定为50万元、300万元，是否符合公平原则？

第三，其他预期收益型贿赂犯罪打击的“双标”问题。本条基于股票、股权存在较高预期收益而确定按照实际获利或溢价认定的规则，那么对于同样存在较高预期收益的房产，又应当如何认定？此外，团队讨论中涉及了两种极端的情形：

情形一  张三按照整本购买的方式购置了100万元刮刮乐彩票。由于整本刮彩票的方式中奖率较高，张三以该100万元刮刮乐向李四行贿。如李四收受刮刮乐后最终中奖500万元/500元，行受贿数额分别应当如何认定？又如李四收受刮刮乐后未及时兑奖，案发后办案人员使用刮刮乐确认最终中奖数额应为100万元，此时行受贿数额又应当如何认定？

情形二  张三拟向李四现金行贿，但因手头无现金，仅有股票账户中的50万元浮动收益，张三便将股票账户交付给李四，并明确表示：“手头没有现金，这50万股票是早期购入，不确定后续涨跌走势，请领导笑纳。”后李四没有处理该50万元股票，案发时股票价值已升值至300万元。此种情形下，同样是以股票形式行受贿，是否符合预期收益行受贿的本质特征？受贿数额又应当如何认定？

总而言之，可以理解司法机关为打击新型隐蔽型犯罪制定本条规则的初衷，但客观上该条规则势必会在司法实践中引发巨大争议甚至混乱。事实上，笔者认为，无论何种受贿模式，受贿数额一律按照收受财物时的财物价值认定，无论后续价值涨跌均不影响据以定罪量刑的数额认定；至于后续增值部分，全额追缴即可。这样的处理方式既可以有效打击犯罪，同时也能完善十一条存在的逻辑矛盾与漏洞。

第十二条  对于真伪不明的财物和珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，应当进行真伪鉴定。

对于价值不明的财物，应当进行价格认定。对于珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，一般应当进行价格认定，但是购买票据齐全，能够有效证明收受财物当时真实价格，行受贿双方无异议的，不作价格认定。

经过价格认定的财物，一般以认定价格认定受贿数额，但是行贿人按照受贿人授意购买特定物品后给予受贿人的，应当以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。

本条是对《解释一》的细化，具体包含四点规则：规则一：真伪不明财物应进行真伪鉴定；规则二：价值不明财物应进行价格认定；规则三：对于特定财物一般应当进行价格认定，但是票据齐全且无异议的，不作价格认定；规则四：价格认定结论原则上应当采纳，“授意购买”情形下，以实际支付的购买金额认定受贿数额。

笔者认为，“授意购买”情形主要是防范通过虚高价格进行利益输送的漏洞。因此案件办理中，对于“授意购买”，需查明授意的具体内容，是仅指定品类，还是指定了品牌、型号乃至特定商家，后者才更符合本条规定的情形。若仅为前者，则仍应以前三条规则为准。

今后，鉴定意见的审查与辩护势必会成为职务犯罪案件辩护的主战场之一。作为辩护人应当熟练掌握鉴定与价格认定相关规则，并全面审查案件中鉴定报告、价格认定报告的证据效力与证明力问题。

树人刑事辩护团队